Execução fiscal – evolução processual – forma de garantia – ações negociadas em bolsa de valores – concessionárias de serviços públicos

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1. Nas últimas décadas a evolução da sociedade, das políticas públicas e da economia acabaram por incentivar no Brasil a privatização de diversas atividades, fato este que juntamente com a estabilização da economia nacional fomentou o surgimento de novas oportunidades para a iniciativa privada. Porém tais mudanças trazem consigo alguns aspectos para os quais os empreendedores devem atinar sob pena de estarem fadados à perda de rentabilidade de seus negócios.

2. Apesar de inúmeras consolidações, a legislação nacional continua um emaranhado de normas, as quais devem ser avaliadas sistemicamente, especialmente quando se trata de matéria tributária aplicada a setores de atividade regulada como os segmentos de energia elétrica, telefonia e saneamento básico, dentre outros.

3. As nuances da legislação processual e a complexidade, tanto da legislação tributária quanto da regulamentação, destes setores fazem com que a todo instante surjam dúvidas acerca da adequada aplicação das normas legais, dentre estas as regras processuais, inclusive as que versam sobre a garantia do juízo em sede de execução fiscal, assunto este que será abordado neste estudo.

4. Assim, como demonstrar-se-á abaixo, as empresas devem avaliar a todo instante formas de tornar seu negócio mais eficiente, inclusive no que tange ao aspecto econômico financeiro, principalmente as concessionárias de serviços públicos, as quais devem, por obrigação legal, manter o equilíbrio econômico financeiro da concessão.

Natureza Jurídica Da Concessão e Adequação Dos Serviços

5. Para não se prolongar nas especificidades de cada segmento, este trabalho analisará somente as questões atinentes às concessões de serviços de telefonia e energia elétrica por se tratarem de serviços púbicos federais não só essenciais, mas também de utilidade pública como já pacificado pelo STJ[1] / [2] /[3], encontrando-se assim as concessionárias obrigadas a prestação adequada dos serviços a ela outorgados.

6. Antes de se adentrar à questão objeto deste estudo, deve-se recordar o que caracteriza a adequação do serviço concedido. Considera-se adequado o serviço que satisfaz os requisitos de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e que possua tarifa módica, isto é, nem barata nem cara, mas justa para o ressarcimento dos custos, dos investimentos e do lucro, observado o momento sócio econômico, e a capacidade contributiva do usuário, nos termos do artigo 6º da Lei de Concessões, o qual calçado pelo inciso, IV, do artigo 175, da Constituição Federal[4], verbis.

“CAPÍTULO II

DO SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6º – Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º – serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

§ 2º – A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.

§ 3º – Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:

I – motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e

II – por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.”

7. Por atualidade entende-se o emprego de modernas técnicas gerenciais, executivas, de equipamentos e instalações, bem como os meios empregados para a conservação e manutenção, aliada à constante busca pela melhoria dos serviços prestados e à expansão dos serviços oferecidos, procurados através dos métodos de reengenharia, para garantir a qualidade total[5], afastando a possibilidade de utilização pelo prestador do serviço, de técnicas e recursos materiais obsoletos e a falta de perspectiva de melhoria.

8. O princípio da generalidade que funda-se no artigo 5º, da Constituição Federal de 1988, também é conhecido como igualdade dos usuários perante o serviço público, caracteriza-se pela proporcionalidade, e não pela simples igualdade matemática, somente podendo os efetivamente iguais serem tratados igualmente[6]. Não podendo o usuário inadimplente, visando a continuidade do serviço, invocar este princípio.

9. Ao falar-se da cortesia, não se pode vislumbrar unicamente a finalidade imediata – satisfação pessoal e individual do usuário – mas também o bom relacionamento do executor do serviço com seu usuário, visando tanto a obtenção de informações acerca do serviço, quanto o alcance da eficiência e da atualidade necessárias para o suprimento das necessidades dos usuários, ou seja, é o pressuposto necessário do fácil acesso do usuário ao responsável pela prestação dos serviços para críticas e sugestões.

10 Reputar-se-á módica a tarifa[7] que observar as peculiaridades da situação fática, ou seja, espécie do serviço, amplitude e características da necessidade pública a ser suprida, custos da execução do serviço, dentre outros critérios que devem ser atendidos, na proporção de sua importância de forma que se chegue a um ponto de equilíbrio em que não se afete a adequação do serviço e o equilíbrio econômico-financeiro da concessão.Então, considerar-se-á módica a tarifa que propiciar ao administrador do serviço público condições de prestá-lo de forma adequada, e ao mesmo tempo, lhe possibilitar a justa remuneração do capital comprometido para a consecução do serviço, pois não tem o particular a obrigação de custear o atendimento das necessidades públicas, vez que esta é atribuição do Estado.

11. A segurança constitui pressuposto sine qua non, do serviço público, vez que esta possui grau de importância equivalente a prestação do serviço, devendo o administrador do serviço considerar os custos necessários à sua manutenção, ao estimar o valor da tarifa.

12. Julga-se eficiente o serviço que é prestado de forma a suprir as necessidades dos usuários no momento oportuno com a qualidade exigida, sem que ocorra desperdícios, pois não se pode considerar eficiente o serviço que ultrapassar as exigências da necessidade a ser suprida, onerando desnecessariamente a tarifa. O princípio da eficiência encontra suporte no artigo 37[8]/[9], da Constituição Federal de 1988.

13. Serviço regular é aquele que não sofre variação em sua qualidade, pois de nada serve um serviço prestado continuamente de forma irregular. Logo a regularidade pressupõe não só a observância de regras de conteúdo jurídico, mas igualmente de natureza jurídica[10].

14. O princípio da continuidade, também conhecido como princípio da permanência, deriva-se do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública o qual, ao seu turno, emerge do princípio da indisponibilidade dos interesses públicos, que é, ao lado do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, a base do regime jurídico-administrativo[11].

15. Tem-se o princípio da continuidade[12] /[13], como sendo um dos norteadores do direito administrativo, o qual inadimite o interrompimento injustificado do serviço[14], direcionando-se não só aos concessionários, como também ao Poder Concedente, a aquele porque cabe-lhe evitar que a atividade a seu cargo não sofra interrupções na sua continuidade em detrimento do interesse dos usuários, e a este por competir-lhe a atividade fiscalizatória[15], pela qual deve evitar que a prestação do serviço venha a se tornar inadequada, e em tornando-se inadequada cabe-lhe ainda o dever de corrigir a inadequação, compelindo o concessionário a fazê-lo sob pena intervenção, ou decretação de caducidade, como se verá mais adiante.

16. Verifica-se então que os princípios do serviço público encontram-se intrinsecamente ligados, constando obrigatoriamente nos contratos de concessão, de forma a suprir os quesitos estampados no inciso II, do artigo 23, da Lei de Concessões, que determina:

“Art. 23 – São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

(…)

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX – aos casos de extinção da concessão;

(…)

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais. (…)” (Grifou-se.)

17. Desta forma, caso os concessionários não prestem os serviços a eles outorgados, da forma considerada como adequada pelo Poder Concedente, encontrar-se-ão sujeitos à extinção da concessão mediante encampação.

18. Faz-se tal afirmação, porque a legislação pátria determina a todo instante que o que se transfere ao concessionário pelo contrato concessão, é a administração da execução do serviço público como previsto no artigo 2º, da Lei de Concessões (Lei nº 8.987/95), o qual estabelece que a concessão de serviços públicos constitui-se na faculdade que possui o Poder Público de abrir mão da administração da atividade econômica que lhe é inerente à iniciativa privada, para que esta execute os serviços que estão ou serão colocados à disposição da sociedade na medida do interesse público.

“Art. 2º – Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se:

………………………………………………….

II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;(…)”

19. Fala-se em administração do serviço, porque a obrigatoriedade da regularidade dos serviços concedidos permanece inerente ao Poder Concedente, que velará pelos mesmos através do dever de fiscalização[16], conforme determina os artigos 3º e 29, I, da Lei de Concessões[17].

“Art. 3o As concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização pelo poder concedente responsável pela delegação, com a cooperação dos usuários.”

“Art. 29. Incumbe ao poder concedente:

I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação; (…)”(Grifou-se.)

20. Por tratar-se do poder inerente ao acompanhamento da execução da concessão, o legislador dispensou tratamento mais rigoroso a fiscalização incidente sobre o objeto da concessão, deixando claro no caput, do artigo 25[18], da Lei nº 8.987/95, que a fiscalização é realizada para evitar que a qualidade do serviço seja prejudicada de forma irreversível, e que, o fato do Poder Concedente exercer fiscalização sobre o serviço concedido, não elimina nem atenua a responsabilidade do concessionário, pois ao detectar falhas, tem o Poder Concedente dever de notificar o concessionário exigindo sua correção.

21. Como defende Luiz Alberto Blanchet[19], a fiscalização funda-se no caráter intransferível da titularidade do serviço, o qual, mesmo com o advento da concessão, permanece com o Poder Concedente, transferindo-se ao concessionário apenas o direito e os correspondentes deveres de prestar o serviço.

22. Inobstante o que se apresenta a seguir, por se tratarem normalmente as concessionárias de serviços públicos, de telefonia e energia elétrica, de sociedades anônimas de capital aberto, além das fiscalizações que sofrem nesta qualidade, existem cláusulas nos contratos de concessão que dispõem sobre a obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas do concessionário ao poder concedente e exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas do concessionário. Inexiste na lei estipulação específica quanto a fiscalização sobre estes procedimentos, senão as constantes nos artigos 29, IV, 30 e 31, da Lei de Concessões, ficando claro que o concessionário deve proceder da forma explicitada no contrato e nas normas legais pertinentes, que terão sua execução fiscalizada.

“Art. 29 – Incumbe ao poder concedente:

(…)

VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

Art. 30 – No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único – A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Art. 31 – Incumbe à concessionária:

(…)

III – prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV – cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (…)”

23. A obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente ocorre por não existir a transferência de titularidade do serviço, mas sim do direito e do dever de prestá-lo, de forma a suprir as condições legais, regulamentares e contratuais, mantendo assim o Poder Concedente não só sua titularidade, mas também como consequência desta o poder de fiscalização e inspeção, podendo exigir do concessionário a prestação de contas referente ao serviço concedido, e com base nestes decretar a caducidade da concessão se aparentar necessário.

24. A forma e periodicidade da prestação de contas, não consta na lei, é fixada unicamente no corpo do contrato de concessão, sendo inerente ao poder fiscalizatório, como confirmou o Supremo Tribunal Federal, (RDA, 9:30)[20]:

“ O concessionário, como qualquer outro agente ou delegado do poder público, desde que arrecada tarifas, se constitui no dever de mostrar ao poder, em cujo nome age, e quando o mesmo exigir, que não saiu da esfera dos poderes recebidos, no modo, na aplicação e na importância das tarifas arrecadadas: trata-se do exercício de um poder soberano, que não é lícito transferir a ninguém mediante contrato e apenas suscetível de delegação dentro de limites e condições postos, os quais cumpre ao delegante, sem exceção, fiscalizar e verificar em nome do bem público, razão e fundamento único de semelhante delegação ao indivíduo ou empresa privada”.

25. A exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária[21], imposta pelo inciso XIV, do artigo 23, da Lei nº 8.987/95, é obrigação que decorre do poder de acompanhamento que tem o concedente sobre o contrato de concessão, no seu desdobramento principal: o poder de fiscalização da execução contratual[22].

26. Translúcido então que, sequer existe, a transferência dos serviços, que continuam sendo de titularidade do Poder Concedente (neste caso a União Federal), indo para o concessionário, com a concessão, apenas os direitos e deveres pertinentes a administração da prestação dos serviços, sendo este inclusive o motivo de guardar o Poder Concedente o direito de fiscalizar e inspecionar tudo que ligar-se a concessão, conforme confirmou o Supremo Tribunal Federal – STF, e tem sido seguido pelos Tribunais de Justiça, inclusive do Rio de Janeiro – TJRJ[23].

27. Tal entendimento, ampara-se na Constituição Federal de 1988, inicialmente em seu artigo 21, inciso XI, de onde extrai-se que, o que é transferível a terceiros por autorização, concessão ou permissão é a exploração, dos serviços de telecomunicações e energia elétrica, ou seja, o que se transfere, mediante delegação, é única e exclusivamente o direito de explorar o serviço, e não a titularidade deste, que permanece com a União Federal, e posteriormente no inciso IV, do artigo 22, que atribui a União a competência exclusiva para legislar sobre a matéria pertinente a telecomunicações e energia elétrica.

Penalidades Contratuais e Administrativas A Que Se Sujeitam As Concessionárias, Sua Forma De Aplicação e Casos De Extinção Da Concessão

28. Logo se evidencia que devem os concessionários proceder da forma estabelecida na legislação positiva, objetivando não só a prestação do serviço adequado, mas também visando o cumprimento de todos os procedimentos ligados ou não ao objeto fim da concessão, tendo em vista o poder dever conferido à ANATEL e à ANEEL (agências reguladoras), de fiscalizar tais procedimentos, e aplicar as penalidades contratuais e administrativas a que estão sujeitas as concessionárias, podendo inclusive extinguir a concessão, nos termos dos incisos VIII e IX, do artigo 23, da Lei nº 8.987/95.

29. O inciso VIII, do artigo 23, da lei de concessões impõe que constem nos contratos de concessão a indicação das penalidades contratuais e administrativas a que fica sujeito o concessionário, bem como a forma como aplicar-se-ão as sanções, constituindo estas em parcela do direito de acompanhamento pela administração da execução dos serviços concedidos, inerentes ao Poder Concedente[24].

30. As penalidades contratuais por sua vez distinguem-se em de natureza pecuniária, sob o rótulo de multas contratuais bem como as advertências, intervenções e caducidade da concessão.

31. Elenca Luiz Alberto Blanchet[25], exemplos de penalidades administrativas in “Concessão e Permissão de Serviços Públicos”, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 117, de forma a concluir-se que ocorrido o fato ensejador da aplicação da penalidade, sua aplicação, garantida a prévia defesa, é medida autoexecutória, que se vale o Poder Concedente, não cabendo a este a discricionariedade quanto a aplicação ou não da penalidade, face ao princípio da indisponibilidade do interesse público[26].

32. A Lei nº 8.987/95, prevê ainda em seus artigos 32, 33 e 34[27] a possibilidade de intervenção do Poder Concedente, na concessão, dependendo do tipo de infração, tendo em vista seu poder de fiscalização, vez que a obrigação e responsabilidade legal da prestação adequada dos serviços permanece em seu poder.

33. Não só a lei prevê a intervenção, os contratos de concessão de serviços públicos para se adequarem à legislação positiva devem fixar obrigatoriamente esta possibilidade, face ao disposto na lei de concessões.

34. Verifica-se que a lei[28] não se limitou a prever a possibilidade de intervenção, determinou os casos em que esta caberá, ocorrendo somente quando os serviços não são prestados da forma adequada, ou quando as normas legais, regulamentares, ou contratuais são cumpridas de forma infiel ou irregular; estipula ainda que a intervenção será declarada por decreto, o qual conterá: indicação do interventor, prazo da intervenção, objetivos a alcançar e limites das medidas.

35. Ao término da intervenção pode-se ter (1) a extinção da concessão, vez que a intervenção não pode ser definitiva, pois se o for caracterizar-se-á a encampação do serviço ou a rescisão do contrato, ou (2) após a prestação de contas do interventor será devolvida a administração dos serviços ao concessionário [29]/ [30].

36. A encampação, constitui-se em uma das formas de extinção da concessão previstas no artigo 35, da Lei nº 8.987/95, que lista as formas como se pode extinguir o contrato de concessão, in verbis.

“Art. 35. Extingue-se a concessão por:

I – advento do termo contratual;

II – encampação;

III – caducidade;

IV – rescisão;

V – anulação; e

VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.”

37. Nesse sentido, assevera Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001,Malheiros Editores, pág. 369 e 370[31].

“Extinção da Concessão – A extinção da concessão representa a retomada do serviço pelo Poder Público, e pode ocorrer por diversos motivos e formas. O primeiro é o término do prazo de concessão, também conhecido como reversão, porque representa o retorno do serviço ao poder concedente; o segundo motivo é o interesse público superveniente à concessão, denominado de encampação ou resgate; a inadimplência do concessionário pode conduzir à rescisão unilateral do contrato por parte do poder concedente, designada por caducidade; o descumprimento de cláusula contratual pelo poder concedente dá ensejo a que o concessionário demande a rescisão do contrato; e, finalmente, a ilegalidade da concessão ou do contrato pode impor sua anulação.”

38. Constata-se então que com a extinção da concessão, não importando sob qual forma se opere, o que ocorre é a restituição da administração da execução do serviço outorgado ao Poder Concedente, sob o rótulo de reversão e consequentemente de tudo que estiver vinculado ao serviço concedido.

39. Importante registrar que os serviços de utilidade pública como os de telecomunicação e energia elétrica ex vi decisões do STJ (citadas nas Notas de rodapé 1, 2 e 3 supra), não podem sofrer paralisação ou retardamento em sua prestação como exposto por Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 373, verbis.

“Proteção ao patrimônio do Concessionário – O patrimônio do concessionário, por vinculado a um serviço de utilidade pública que não pode sofrer paralisação ou retardamento na sua prestação, está protegido pelo Código Penal (Lei 2.848/40) que considera crime de dano qualificado (art. 163, III, com redação dada pela Lei 5.346/67) quqlquer lesão aos bens da empresa.” (Grifou-se.)

40. Assim, mesmo que ocorra a extinção da concessão com a restituição da administração da execução dos serviços outorgados ao Poder Concedente, esta deve ocorrer sem a paralisação ou retardamento do serviço concedido por se tratar de serviço público essencial ou de utilidade pública, pois admitir a paralisação ou retardamento do serviço importaria em sua inadequação, face à infração não só ao princípio da continuidade, explicitado nos itens 14 e 15 supra, mas também os da regularidade e eficiência.

Segurança Jurídica Dos Credores

41. Além das informações que devem ser prestadas e as fiscalizações a que estão sujeitas as empresas em geral[32] as concessionárias de serviços públicos se encontram sujeitas ao excesso de exigências, zelo e fiscalização por parte do Poder Concedente, tornado-se assim translúcido a redução dos riscos destas, descumprirem qualquer de suas obrigações legais ou contratuais – face a obrigatoriedade do concessionário de periodicamente prestar contas ao poder concedente e publicar demonstrações financeiras[33] – ou falir, pois antes de ocorrer qualquer dessas situações o poder público concedente tem o poder dever de intervir ou encampar os serviços como exposto nos itens 35 a 38 acima.

42. Cristalino torna-se pelo exposto a redução do risco de inadimplemento por parte das concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, por fornecerem a seus credores maior segurança jurídica quanto ao cumprimento de suas obrigações.

Segurança Econômica Financeira Dos Credores

43. Inobstante ao acima trazido, inquestionável o reduzido risco financeiro suportado pelos detentores de créditos contra as concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, não só face ao princípio da modicidade tarifária, apresentada no item 10 acima, mas também por geralmente apresentarem estas empresas em seu Balanço Patrimonial, elevados ativos circulantes, maior que o de muitas instituições financeiras e seguradoras que concedem respectivamente cartas de fiança e seguro garantia para garantir execuções fiscais.

44. Imperioso recordar que o ativo circulante constitui-se em rubrica contábil onde se registra os bens e direitos de maior liquidez (disponibilidade imediata), ex vi § 1º, do, art. 178,[34] da Lei 6.404/76[35], como ensina Eduardo Jacinto, in “Análise Pratica de Balanço”[36], verbis.

“ Você já viu que o Ativo Circulante compreende as cotas que compõe o capital de giro da empresa, correspondente aos bens e direitos realizáveis no curso do exercício seguinte ao do enceramento do balanço.

São os bens e direitos de disponibilidade imediata e os que se encontram em via de serem transformados em dinheiro a curto prazo.

Curto prazo, você verificou que corresponde, normalmente, ao período de 12 meses, ou seja, o exercício seguinte ao de enceramento do balanço.”

45. Expondo mais adiante, forma simplória[37] de se apurar a liquidez da empresa[38]:

“11.1. Quocientes de Liquidez

Vejamos agora como fazer a análise de balanço por quocientes.

Os quocientes de liquidez avaliam a capacidade da empresa cumprir as obrigações assumidas junto a terceiros.

(…)

A liquidez é analisada em vários níveis de intensidade, verificando se a empresa tem condições para cumprir suas obrigações a curto, médio e longo prazo.

(…)

Liquidez Imediata

O quociente de Liquidez Imediata, também conhecido como Liquidez Instantânea ou Absoluta, indica a capacidade da empresa liquidar suas obrigações a longo imediatamente, de uma só vez.

LIQUIDEZ IMEDIATA = DISPONÍVEL .

PASIVO CIRCULANTE

O quociente mostra qual o valor que a empresa tem disponível imediatamente, para cada cruzeiro de dívida a curto prazo.

Geralmente este quociente é considerado satisfatório quando se encontra entre:

0,15 e 0,25

Observe, porém, o seguinte:

a) quando a empresa mantém encaixe, ou seja, disponibilidade, acima de suas necessidades mínimas, ela estará perdendo dinheiro, em razão de não estar aplicando o excedente em títulos de renda, deixando assim de auferir certamente bons resultados financeiros;

b) em época de inflação, o dinheiro ocioso em Caixa perde poder aquisitivo;

c) o denominador da formula de cálculo é o PASSIVO CIRCULANTE, o qual poderá conter dívidas a serem pagas até 365 dias. Para se calcular um quociente mais real, haveria necessidade, portanto, de subtrair do Passivo Circulante, o provável desconto que seria obtido pela liquidação antecipada da dívida.”

46. Translúcido torna-se assim a enorme liquidez apresentada pelas concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, valendo ainda lembrar que o patrimônio liquido destas geralmente se apresentam muito mais saudáveis que o de muitas instituições financeiras e seguradoras.

47. Vale relembrar, apesar de ser de comum sabença, que o patrimônio líquido é obtido mediante a subtração do ativo das empresas pelo seu passivo, como expõe o Arnaldo Reis[39] em sua obra “Iniciação à Contabilidade”, literis.

“3.2. Patrimônio líquido

CONCEITO E FORMULA

A parcela do patrimônio que corresponde aos recursos originados dos proprietários (capital) e das operações (lucro), denominados patrimônio líquido.

Pode ser, também, apurado pela diferença entre o total dos bens e direitos e o das obrigações:

PATRIMÕNIO LÍQUIDO = BENS + DIREITOS – OBRIGAÇÕES”

48. Neste mesmo livro[40] assevera posteriormente o autor quanto a situação patrimonial das empresas:

“3.3. Situações patrimoniais

SITUAÇAÕ POSITIVA

Quando o montante dos bens e direitos supera o das obrigações, dizemos que a empresa apresenta uma situação liquida positiva. (…)

BENS +DIREITOS > OBRIGAÇÕES → SITUAÇÃO LIQUIDA POSITIVA

Nessa situação, diz-se que a empresa apresenta patrimônio líquido.

SITUAÇÃO NULA

Quando a soma dos bens e direitos é igual à das obrigações, temos uma situação líquida nula:

BENS +DIREITOS = OBRIGAÇÕES → SITUAÇÃO LIQUIDA NULA

Nessas condições, não existe patrimônio líquido e todos bens e direitos da empresa pertencem a terceiros.

SITUAÇÃO NEGATIVA

Quando o total dos bens e direitos é inferior ao das obrigações, nos encontramos diante e uma situação patrimonial negativa:

BENS +DIREITOS < OBRIGAÇÕES → SITUAÇÃO LIQUIDA NEGATIVA Nessas circunstâncias os bens e direitos em poder da empresa não são sequer suficientes para saldar os compromissos. Considerando que as obrigações constituem a parte passiva do patrimônio, essa situação é também denominada passivo a descoberto.” 49. Obtém-se assim que a situação patrimonial das empresas alteram com o passar do tempo, tanto na sua composição (operações permutativas), quanto em seu valor (operações modificativas) de forma que se pode verificar a melhora ou piora da saúde econômico financeira da empresa a cada exercício social. 50. Constata-se a evolução positiva no patrimônio da empresa no tempo quando do encerramento de um exercício social para o subsequente verifica-se uma das seguintes situações: a) a empresa já apresentava situação líquida positiva no exercício anterior e quando da apuração do atual exercício, constata-se que os bens e direitos cresceram em proporção maior que as obrigações; b) a empresa apresentava situação líquida nula no exercício anterior e quando da apuração do atual exercício, averigua-se situação líquida positiva, e; c) a empresa apresentava situação líquida negativa no exercício anterior e quando da apuração do atual exercício, encontra-se situação líquida menos negativa, nula ou positiva. 51. Inquestionável então que com base nos Balanços Patrimoniais, desde que regulares[41], pode-se verificar com segurança a evolução da saúde financeira de qualquer empresa. 52. Logo indubitável que se pode facilmente: a) verificar se as empresas de modo geral apresentam capacidade de saldar suas obrigações, como visto nos itens 43 a 46 supra, e; b) avaliar se a evolução patrimonial das empresas vem sendo positiva, possibilitando assim a liquidação de suas obrigações com mais facilidade a cada exercício social[42] que passa. 53. Desta forma inquestionável que os riscos das garantias ofertadas pelas concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica são muito menores que os riscos das garantias concedidas por outras companhias, tais como as cartas de fiança emitidas por instituições financeiras e seguros garantia concedidos por seguradoras. Liquidez Das ações Das Concessionárias De Telefonia e Energia Elétrica 54. Indubitável que a liquidez das empresas acaba por contaminar suas ações, pois estas sob o aspecto societário representam uma fração do capital social da companhia, detendo assim as mesmas características do capital social, só que na proporção que representam frente a este, como exposto no Manual de Contabilidade das Sociedades por Ações, da Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras, FEA/USP – FIPECAFI, 6ª edição, São Paulo, Ed. Atlas S.A., 2003, pág. 293, abaixo trazido. “AÇÕES – CONCEITO Ação é a menor parcela em que se divide o capital social da companhia. As ações podem ser ordinárias ou preferenciais, de acordo com a natureza dos direitos ou vantagens conferidos aos seus titulares.” 55. Assim, não restam dúvidas da segurança jurídica, econômica e financeira que gozam as ações das concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, o que as confere grande liquidez na Bolsa de Valores, liquidez esta que torna-se incontestável, quando se tratam de ações integram o Índice Bovespa. 56. Isto porque o Índice Bovespa (IBOVESPA) é o mais importante indicador do desempenho médio das cotações das ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo. Sendo formado pelas ações com maior volume de negociação nos últimos meses[43]. Da Liquidez Como Fator Preponderante Para Garantir Execuções Fiscais 57. Importante, faz-se neste instante lembrar que a jurisprudência do STJ encontra-se cristalizada[44] no sentido de que a garantia às execuções fiscais deve preferir os bens de maior liquidez, sobre quaisquer outros, in verbis. “EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – OBRIGAÇÕES AO PORTADOR DA ELETROBRÁS – RECUSA PELO EXEQÜENTE – POSSIBILIDADE 1. O entendimento jurisprudencial do STJ é no sentido de que as obrigações ao portador da ELETROBRÁS, diferentemente das debêntures, são insuscetíveis de penhora, em razão de sua iliqüidez (Precedentes: AgRg no REsp n.º 669.458/RS, Primeira Turma, deste Relator, DJU de 16/05/2005; REsp n.º 885.062/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 29/03/2007; REsp n.º 776.538/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 19/12/2005). 2. Recurso especial não provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.” (Processo REsp 1035999 / RS - RECURSO ESPECIAL - 2008/0044995-7 - Relatora Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 05/08/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 05/09/2008) (Grifou-se.) 58. Tal posição jurisprudencial, surgiu por entender não só o judiciário, como também os doutrinadores[45] que, o que importa é a garantia de liquidação da obrigação executada, caso os Embargos à Execução sejam julgados improcedentes, literis. JURISPRUDÊNCIA “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ORDEM DE PENHORA. MENOR ONEROSIDADE. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA. NOTAS DO BANCO CENTRAL. PENHORABILIDADE, NÃO, PORÉM, COMO BEM EQUIPARADO À DINHEIRO. 1. As Notas do Banco Central são títulos escriturais representativos de crédito, negociáveis pelo Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), nos termos da Resolução CMN 2.760/2000. Nessa condição, constituindo títulos da dívida pública, são bens penhoráveis (CPC, art. 655, III; Lei 6.830/80, art. 11, II), mas não se equiparam a dinheiro. 2. Não cabe, com base no art. 620 do CPC (que consagra o princípio da menor onerosidade), alterar, em benefício do devedor, a ordem legal de penhora. Tal ordem, é estabelecida em favor do credor e da maior eficácia da atividade executiva. Somente em situações excepcionais é que se admite sua inversão e desde que, reconhecidamente, isso não cause prejuízo algum ao exeqüente (CPC, art. 668). De qualquer modo, investigar se, no caso concreto, a relativização da ordem da penhora é justificável ou não em face daquele princípio, como pretende a recorrente, é juízo que envolve exame de fatos, incabível no âmbito do recurso especial por força da Súmula 7/STJ. 3. Recurso especial a que se nega provimento. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator.” (Processo REsp 1033615 / SP - RECURSO ESPECIAL 2007/0011137-5 - Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento01/04/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 23/04/2008) (Grifou-se.) DOUTRINA Quanto à nomeação de bens à penhora “Os bens próprios do devedor podem ser nomeados ao juiz, em petição ou ao próprio oficial de justiça. Os bens de terceiro, porém, devem sempre ser nomeados nos autos, para que o juiz ouça, antes de deliberar sobre a aceitação, a Fazenda exeqüente. Salvo justificação adequada a eficácia da nomeação de bens à penhora pelo devedor dependerá da observância da ordem de preferência traçada pelo art. 11 da Lei n. 6.830/80.( STJ 1ª t., AgResp 511.367/MG, Rel. Min. José Delgado, AC. De 16-10-2003, DJU, 1º dez. 2003, p. 268) Quanto à substituição de bens indicados à penhora “De fato, se a troca não compromete a maior eficiência do processo executivo, não se deve deferi-la, somente para a vantagem do devedor. Se, todavia, a este é dado minorar a onerosidade da execução sem comprometer a liquidez do processo executivo, não há, segundo penso, razão para deixar de aplicar a o princípio do art. 620 do CPC. É bom lembrar que, em matéria de princípio, não se deve agir de maneira radical, fazendo um prevalecer sobre o outro de forma absoluta. O que a técnica moderna de hermenêutica recomenda é a harmonização entre os princípios quando se superpõem. O juiz deve adotar a solução da razoabilidade e proporcionalidade, à luz dos dados relevantes do caso concreto, evitando atribuir a qualquer deles o caráter absoluto.” (Grifou-se.) 59. Como se pode constatar a referida posição surgiu por compreenderem que a interpretação do artigo 620 do CPC deve ocorrer de maneira sistêmica, permitindo que a penhora ocorra da forma menos onerosa para os executados, desde que atendida a solvabilidade da dívida perante o credor, como previsto em vasta jurisprudência[46], com o mesmo teor da infra transcrita. “PROCESSUAL CIVIL – EXECUÇÃO FISCAL – INDICAÇÃO DE BENS À PENHORA – RECUSA PELO CREDOR – POSSIBILIDADE – BENS DE DIFÍCIL COMERCIALIZAÇÃO – PRECEDENTES – SISTEMA "BACEN JUD" – QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO OU FISCAL – PENHORA DE PARTE DO FATURAMENTO DA EMPRESA – EXCEPCIONALIDADE. 1. Embora esteja previsto no CPC que a execução far-se-á da forma menos gravosa para o executado (art. 620 CPC), isso não impede que o credor recuse a oferta de bens em garantia, se forem eles de difícil comercialização. 2. A gradação de bens a serem penhorados, como consta do art. 11 da LEF, não é inflexível, podendo ser alterada a ordem a depender das circunstâncias fáticas (precedentes do STJ). 3. Bens oferecidos em penhora, constituídos de parte do ativo da empresa executada (computadores e seus componentes), de difícil comercialização. 4. Em situações excepcionais, em que esgotados todos os meios disponíveis para localização de bens suficientes para garantir a execução, esta Corte tem admitido a adoção das providências previstas no art. 185-A do CTN e até a penhora sobre parte do faturamento da empresa. 5. Agravo regimental não provido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.” (Processo AgRg no Ag 1074820 / RJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2008/0139959-6 - Relatora Ministra ELIANA CALMON - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 23/04/2009 - Data da Publicação/Fonte DJe 13/05/2009) (Grifou-se.) 60. Constata-se na jurisprudência acima trazida que a discricionariedade, quanto a imposição de aplicação da gradação imposta pelo art. 11, da LEF, é de competência subjetiva dos magistrados, como disposto na jurisprudência e doutrina[47], abaixo compilada. JURISPRUDÊNCIA “EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA SOBRE BEM IMÓVEL – NÃO CARACTERIZADA PENHORA DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL (ARTIGO 11, § 1º, DA LEI DE EXECUÇÕES FISCAIS [LEI N. 6.830/80]) – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA - RECURSO NÃO CONHECIDO. A gradação estabelecida no artigo 11 da Lei de Execuções Fiscais tem caráter relativo porque objetiva a satisfação da execução da forma mais célere e segura, daí porque poderá ser modificada, consoante as particularidades de cada situação concreta e o interesse de credor e devedor. A recorrida exerceu seu direito de rejeição dos bens ofertados em garantia da execução, em razão da inobservância, pela executada, da ordem legal preconizada no artigo 11 da Lei n. 6.830/80, indicando vários bens imóveis para a constrição. Não houve a penhora do estabelecimento comercial, como tenta fazer crer a recorrente; houve, sim, a constrição judicial de bens imóveis onde se encontram instalados os seus estabelecimentos, fato que não prejudica o livre exercício das suas atividades comerciais. No que respeita à alegada violação ao artigo 620 do Código de Processo Civil, impõe-se o não conhecimento do recurso especial pela ausência do prequestionamento do dispositivo de lei federal tido por objurgado (Súmula n. 282, do Supremo Tribunal Federal), entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada. Não demonstrada a divergência jurisprudencial, na forma regimental exigida, não se conhece do recurso especial. Recurso especial não conhecido. Decisão unânime. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator. Os Srs. Ministros Castro Filho, Francisco Peçanha Martins e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.” (Processo REsp 153771 / SP - RECURSO ESPECIAL 1997/0078354-5 - Relator Ministro FRANCIULLI NETTO - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento21/06/2001 - Data da Publicação/Fonte DJ 10/09/2001 p. 367) (Grifou-se.) DOUTRINA O poder de substituição conferido ao devedor é bastante restrito, e só pode ser exercido de forma a melhorar a liquidez e garantia em prol da exeqüente. Para a fazenda, contudo, a faculdade foi outorgada em termos excessivamente amplos, com liberação expressa até mesmo da observância da ordem de gradação legal de penhora prevista no art. 11. Tem-se a impressão de que o legislador teria pretendido, na ordem prática, reconhecer a Fazenda um poder discricionário de escolha dos bens do devedor para garantir a execução fiscal. Por isso, o critério de substituição ficaria sujeito apenas à conveniência de melhor segurança e maior liquidez da penhora. Houve até quem entendesse que o juiz se teria tornado mero prolator de ordem de remoção ou substituição de bens, desde que que a reueresse a Fazenda, uma vez que a disposição legalnão “ faz qualquer referência à motivação do pedido ou à possibilidade de o juiz indefiri-lo”31. É claro, porém, - conforme já se expôs no comentário do art. 11 -, que a interpretação do texto legal não há de ser meramente literal, mas terá de levar em conta os princípios basilares que regem a atuação do juiz no comando do processo, e com os quais não podem conviver pretensões caprichosas e despidas de qualquer fundamentação séria. 31. Ricardo Mariz de oliveira, Dívida Ativa da Fazenda Pública, RT Informa, 261,:5. Cf. Silva Pacheco, Comentários, cit., n. 133, p. 94.” (Grifou-se.) 61. Com fundamento na jurisprudência invocada nos itens 57 ao 60 supra, o STJ alterou seu entendimento[48], passando a admitir a utilização de debêntures na garantia de execuções fiscais como se pode verificar no Acórdão a seguir inserto. “PROCESSO CIVIL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ART. 11, INCISO VIII, LEI N. 6.830/80 – PENHORA – DEBÊNTURES DA COMPANHIA VALE DO RIO DOCE – ADMISSIBILIDADE COMO GARANTIA DE EXECUÇÃO FISCAL. 1. O deslinde da questão dar-se-á com a identificação, na hipótese dos autos, da possibilidade de admissão de títulos emitidos pela Companhia Vale do Rio Doce, denominados debêntures, como garantia de execução fiscal. 2. "A Primeira Seção desta Corte, na sessão de 27.06.2007, ao julgar os EREsp 836.143/RS, Rel. Min. Humberto Martins, concluiu que as debêntures da Eletrobrás são bens penhoráveis por se tratar de título de crédito que se ajusta ao disposto no art. 655, IV, do CPC. Mudança da orientação anterior. 3. Recurso especial conhecido em parte e provido." (REsp 964.860/RS, Rel. Min. Castro Meira, DJ 19.9.2007) 3. As debêntures emitidas pela Companhia Vale do Rio Doce também são passíveis de admissão como garantia de execução fiscal. Tais títulos, na linha da jurisprudência desta Corte Superior, podem ser aceitos para garantia do juízo, por possuírem liquidez imediata e cotação em bolsa de valores. Apenas, e tão-somente, as debêntures as possuem. Registre-se que não é o caso de Títulos emitidos nominados de “Obrigações ao Portador”. Agravo regimental improvido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Herman Benjamin, Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF 1ª Região), Eliana Calmon e Castro Meira votaram com o Sr. Ministro Relator.” (Processo AgRg no REsp 1039722 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2008/0056058-6 - Relator Ministro HUMBERTO MARTINS - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 20/05/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 02/06/2008) (Grifou-se.) 62. Na decisão acima invocada, como em inúmeras outras com o mesmo conteúdo[49], começa-se a verificar uma correlação entre a liquidez dos títulos de crédito e sua cotação na Bolsa de Valores, como na jurisprudência abaixo apresentada. “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. TÍTULOS PÚBLICOS FEDERAIS. NOTAS DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. AUSÊNCIA DE COTAÇÃO EM BOLSA. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. POSSIBILIDADE DE RECUSA. VIOLAÇÃO DO ART. 545, II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça: Prosseguindo no julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, a Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros José Delgado, Luiz Fux e Teori Albino Zavascki (voto-vista) votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.” (AgRg no Ag 727021 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO 2005/0202089-0 - Relatora Ministra DENISE ARRUDA - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento - 24/10/2006 - Data da Publicação/Fonte DJ 18/12/2006 p. 316) (Grifou-se.) 63. Encontra-se ainda farta jurisprudência com posição contundente de que a liquidez dos títulos advém da cotação na Bolsa de Valores, verbis. AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA DO SÉCULO PASSADO. RECUSA DO EXEQUENTE. POSSIBILIDADE. 1. Inexiste ofensa ao art. e 535, II, do CPC, quando o Tribunal de origem pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Deveras, consoante assente, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 2. A alegação de ofensa a artigos da Constituição Federal não pode ser apreciada em sede de recurso especial (art. 102, III, da CF⁄88). 3. É legítima a recusa de nomeação à penhorapela exequente de bem de difícil alienação. Precedentes. 4. A gradação insculpida no artigo 655 do Código de Processo Civil, para efetivação da penhora não tem caráter absoluto, podendo o magistrado recusar a nomeação de títulos da dívida pública de difícil e duvidosa liquidação, para que esta recaia em dinheiro ou outros bens de melhor liquidez. 5. O título da dívida pública é considerado de fácil liquidez apenas pode ser negociado na bolsa de valores, à semelhança dos títulos de crédito. Não tendo cotação em bolsa, tais títulos não se enquadram no inciso II da ordem legal do art. 11, da Lei de Execuções Fiscais, mas sim no inciso VIII do mesmo artigo. 6. Ausência de motivos suficientes para a modificação do julgado. Manutenção da decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki, Denise Arruda, José Delgado e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator. (AgRg no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 537.976 - RJ (2003⁄0136642-8) - RELATOR MINISTRO LUIZ FUX - AGRAVANTE HOSPITAL EVANGÉLICO REGIONAL LTDA - AGRAVADO MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA - Data do Julgamento 21 de outubro de 2004) (Grifou-se.) TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA. TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA. RECUSA POR INOBSERVÂNCIA DA ORDEM LEGAL. 1. Os Títulos da Dívida Pública que não tenham cotação em bolsa, embora penhoráveis, não se enquadram no inciso II, mas sim no inciso VIII, do art. 11, da Lei 6.830/80. Desobedecida a ordem, é justificável a recusa de sua nomeação à penhora. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. Acórdão Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Denise Arruda (Presidenta), José Delgado, Francisco Falcão e Luiz Fux votaram com o Sr. Ministro Relator. (AgRg no Ag 931835 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 2007/0166360-5 - Relator Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento04/03/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 26/03/2008) (Grifou-se.) 64. Extrai-se ainda da jurisprudência do STJ, elencada no parágrafo acima que, os títulos que não possuem cotação na Bolsa de Valores, não se enquadram no inciso II da ordem legal do art. 11, da Lei de Execuções Fiscais, mas sim no inciso VIII deste artigo, posição esta acatada pela doutrina[50] dominante. “Logo,sendo “os títulos da Dívida Agrária (TDA,s) espécies de título da dívida pública”, apresentam-se como “irrecusáveis para os efeitos da penhora, salvo se, observada a precedência legal, a execução fiscal puder ser melhor aparelhada”; mas, “não tendo cotação em bolsa, estes títulos estão excluídos do rol daqueles que só cedem a preferência do dinheiro para os efeitos da penhora (Lei n. 6.830, art. 11, II), assimilando-se a direitos e ações na ordem de preferência dos bens penhoráveis (Lei n. 6.830, art. 11, VIII)” (STJ, 2ª T., REsp 199.546-SP, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. de 23-2-1999, DJU, 26 abr. 1999, p.87).” (Grifou-se.) 65. Em alguns instantes o STJ concedeu tamanha importância a cotação em bolsa, que fez questão de caracterizar como recusáveis os títulos não cotados na Bolsa de Valores, demonstrando assim a intrínseca correlação entre a liquidez da garantia ofertada e sua cotação na Bolsa de Valores, verbis. “RECURSO ESPECIAL - ALÍNEAS "A" E "C" - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - PRETENDIDA UTILIZAÇÃO DE TÍTULOS DA DÍVIDA PÚBLICA - POSSIBILIDADE DE RECUSA PELO EXEQÜENTE. A jurisprudência deste egrégio Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de admitir a recusa pelo exeqüente da nomeação à penhora de títulos da dívida pública destituídos de cotação na Bolsa de Valores (cf. AGREsp 476.560⁄RS, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 02.06.2003). Aplica-se à espécie, dessarte, o enunciado da Súmula 83 deste Sodalício: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Vale lembrar que "esta súmula também se aplica aos recursos especiais fundados na letra 'a' do permissivo constitucional" (Ag 135.461⁄RS, Relator Min. Antônio de Pádua Ribeiro, DJU 18.08.97). Recurso especial não-conhecido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por unanimidade, não conheceu do recurso, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator." Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Castro Meira e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Peçanha Martins. (RECURSO ESPECIAL Nº 582.110 - SC (2003⁄0140595-2) - RELATOR MINISTRO FRANCIULLI NETTO - RECORRENTE MARTINHO MENDES E COMPANHIA LTDA - RECORRIDO ESTADO DE SANTA CATARINA - Data do Julgamento 22 de junho de 2004) (Grifou-se.) 66. Faz-se inquestionável, face ao acima apresentado: A) a flexibilidade da gradação apresentada no art. 11 da LEF; B) a competência do julgador para, ao analisar cada caso concreto, decidir quanto a capacidade do título apresentado garantir ou não a execução fiscal; C) a característica primordial para se ter preferência para garantir a liquidação do saldo devedor indicado em execução fiscal é a da liquidez do bem ofertado (títulos), e D) a liquidez dos títulos é constatada pela cotação na Bolsa de Valores. 67. As conclusões apresentadas no parágrafo imediatamente acima, obtém-se da apreciação de julgados (muitos acima transcritos ou mencionados em notas de rodapé), onde foram analisadas a liquidez de Títulos da Dívida Agrária – TDA’s, Títulos da Dívida Pública – TDP’s, Obrigações da Eletrobrás, Precatórios e Debêntures, face a sua cotação em bolsa. 68. Com relação às Debêntures a jurisprudência inicialmente rechaçou sua utilização como garantia à Execuções Fiscais, contudo posteriormente a admitiu, ex vi parágrafo 61 acima. 69. Registre-se que as Debêntures são títulos que podem ser extintos mediante conversão em ações, nos termos das condições estipuladas no “Contrato de Emissão de Debêntures”, o qual deve respeitar o estatuído no art. 57[51], da Lei das Sociedades Anônimas, uma vez que em princípio como bem escreveu Fran Martins[52], esta é “um título representativo de uma parcela de um empréstimo feito à sociedade”. Dessa forma, é possível que a debênture utilizada para garantir determinada execução fiscal, venha a converter-se em ação, durante o curso dos embargos à execução, não deixando de estar garantida a execução face a conversão da debênture em ação, pois o título não ganhou ou perdeu liquidez face a sua mutação. Garantia Às Execuções Fiscais Mediante Utilização De Ações E Sua Gradação No Art. 11 Da LEF 70. Não se sabe se foi olhando sob o prisma acima apresentado que a Ministra ELIANA CALMON, enquanto integrante do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a questão, quanto a, serem as ações títulos de crédito, ou não, passíveis de garantir Execução Fiscal, relatou: “PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PENHORA - AÇÕES. 1. Funcionam as ações societárias como título de crédito se tiverem cotação na bolsa. 2. Indicação dos bens no art. 11 da LEF, ostentando o segundo lugar dentre a enumeração. 3. Recurso parcialmente provido. Decisão À unanimidade, dar parcial provimento ao recurso.” (AG 1997.01.00.043413-3/BA; AGRAVO DE INSTRUMENTO - Relatora JUÍZA ELIANA CALMON – Órgão Julgador QUARTA TURMA – Data da Decisão 16/12/1997 - Publicação09/03/1998 DJ p.123) (Grifou-se.) 71. Apesar de somente existir a decisão, acima transcrita, transitada em julgado em segunda instância, quanto a este tema, muito se encontra na doutrina acerca desta questão, existindo vários doutrinadores adeptos de várias correntes como Waldirio Bulgarelli[53], o qual ressalta que não é igual a letra de câmbio ou a nota promissória, mas de um título característico ligado às próprias características da sociedade anônima. 72. Entende, Modesto Carvalhosa[54], ao analisar o art. 20 da Lei das Sociedades Anônimas expondo: “O direito positivo estrangeiro costuma considerar as ações em geral como títulos de crédito, apesar das divergências doutrinárias. Assim, a lei francesa considera a ação valeur mobilier, classificando-a, portanto, como título e crédito, ao lado dos effects de comerce. O direito norte-americano, empresta aos certificados de ação ou stock certificate o caráter de título de crédito ou negotiable instrument. Também o direito italiano disciplina as ações dentro do Capítulo V – “Dos Títulos e Crédito. Apesar de grande parte de nossa doutrina afirmar que a ação, qualquer que seja a forma de que estiver revestida, tem o caráter de título de crédito, não se nega a natureza complexa da ação, na medida em que pode também ser considerada título corporativo, título de série ou de massa ou título de legitimação.” (Grifou-se.) 73. Rubens Requião[55], ensina que: “...podemos conceituar as ações como um título de crédito ao mesmo tempo em que é um título corporativo, isto é, um título de legitimação que permite ao sócio participar da vida da sociedade, além de representar ou corporificar uma fração do capital social.” (Grifou-se.) 74. Assevera ainda Rubens Requião[56], que nas sociedades anônimas, as ações são consideradas de tríplice aspecto: a) como parte do capital social; b) como fundamento da condição de sócio; c) como título de crédito. Pertencendo elas a categoria de bens móveis. 75. O Prof. Philomeno J. da Costa[57], ancorando-se em Georges Ripert e René Roblot, tece as seguintes considerações sobre os valores mobiliários: “Valor mobiliário é o título de crédito negociável, representativo de direito de sócio ou de mútuo a termo longo, chamado também título de bolsa. É expressão francesa tipicamente pragmática; não possui característica científica; talvez se possa ressaltar nessa categoria a particularidade de que instrumentaliza a busca de uma renda pelo seu titular; é essencialmente negociável. A classe, para se ter uma sua visão geral, opõe-se aos outros títulos de crédito categorizados como efeitos de comércio, outro galicismo jurídico, a traduzir os papéis criados pelo comércio para ensejar a realização das suas operações; são normalmente negociáveis, traduzindo um crédito a termo curto.” (Grifou-se.) 76. Tullio Ascarelli, eminente jurista e professor italiano que, no período de 1941 a 1946, lecionou intensamente em nosso país, aqui escrevendo parte significativa de sua obra, “Problemas das Sociedades Anônimas e Direito Comparado”, Saraiva, pp. 342/343), compreendendo a imprecisão conceitual brasileira, esclarece seu ponto de vista com as seguintes afirmações: “À vista da orientação acima indicada constituem, ações, um título de crédito e um título de participação, indicando assim, respectivamente, a categoria geral e a subespécie a qual pertencem.” (Grifou-se.) 77. Depreende-se dos entendimentos acima trazidos que todos os autores reconhecem às ações o status de título de crédito, porém com características específicas que as enquadram sob outros rótulos, de forma que, caso se exija para caracterizar titulo de crédito a vinculação a uma operação de crédito, a ação jamais se constituirá em título de crédito, contudo, ao distinguir os títulos de crédito em propriamente ditos e impropriamente ditos, inquestionável torna-se a classificação da ação não só como um título de crédito impróprio como também de participação. 78. Tem-se então de forma objetiva que o título será tido como de crédito se ele for necessário ao exercício do direito literal e autônomo nele mencionado e será valor mobiliário, se estiver previsto no elenco constante do art. 2º da Lei n. 6.385/76, não sendo os valores mobiliários, necessariamente, títulos de crédito, já que são dois institutos inteiramente distintos, não obstante suas analogias e correspondências, como assevera o Prof. Waldírio Bulgarelli[58]: “(...) é bom lembrar que ao dispor a Lei n. 6.385 (art. 2º), sobre a possibilidade de virem a ser considerados como valores mobiliários, a critério do CMN, outros títulos, não falou em papéis ou documentos, mas se referiu expressamente a títulos, comprovando de certa forma a assertiva da subordinação da noção de valor mobiliário à condição de título de crédito.’ 79. Como exposto anteriormente inexiste uma relação de gênero e espécie entre os títulos de crédito e os valores mobiliários, pois o que faz determinado papel vir a ser considerado, eventualmente, um valor mobiliário é algo inteiramente diverso do que leva a categorizá-lo como sendo um título de crédito. 80. Despiciendas pois maiores considerações a respeito, os valores mobiliários constituem uma categoria legal e não um conceito doutrinário, para efeitos de identificação do regime jurídico a eles aplicável. 81. Assim, são valores mobiliários aqueles previstos no art. 2º, da Lei n. 6.385/76, isto é, as ações, as partes beneficiárias, as debêntures, os cupões desses títulos e os bônus de subscrição (inc. I); os certificados de depósito de valores mobiliários (inc. II); e os outros títulos criados ou emitidos pelas sociedades anônimas, a critério do Conselho Monetário Nacional (inc. III), valendo lembrar neste último caso, que esse órgão incluiu no rol dos valores mobiliários: os direitos de subscrição de valores mobiliários, os recibos de subscrição de valores mobiliários, as opções de valores mobiliários, os certificados de depósitos de ações e as notas promissórias emitidas por sociedade por ações, destinadas à oferta pública, que ficaram conhecidas por commercial paper. 82. Logo, considerando o fixado no inciso III, do artigo 9º[59], da Lei de Execuções Fiscais[60] e o disposto no art. 11[61] desta mesma norma, torna-se inquestionável, serem as ações cotadas na bolsa de valores, títulos de crédito enquadrados na segunda posição, da gradação estabelecida neste artigo. CONCLUSÃO 83. Isto tudo posto, salvo melhor juízo, considerando o trazido neste estudo, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que: (i) o que menos importa é a natureza jurídica da garantia ofertada à execução fiscal; (ii) o que interessa é que a garantia concedida à execução fiscal possua a liquidez necessária para rapidamente saldar o valor cobrado, caso os Embargos à Execução sejam julgados improcedentes, e; (iii) as ações das concessionárias de serviços públicos de telefonia e energia elétrica, se cotadas em Bolsa de Valores, possuem inquestionavelmente a liquidez necessária para garantir Execuções Fiscais[62]. [1] Assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE SERVIÇO DE ENERGIA. DÉBITO PRETÉRITO. INVIABILIDADE. SUSPENSÃO INDEVIDA. DANOS MORAIS. DESPROPORÇÃO NÃO CONFIGURADA. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. (...) 6. O corte de serviços essenciais, como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, relativa ao mês do consumo, sendo inviável, pois, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. Precedentes. (...)” (AgRg no AREsp 284187 / RS - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/0009557-0 - Relator Ministro CASTRO MEIRA - Órgão Julgador SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 28/05/2013 - DJe 05/06/2013) “ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CORTE NO FORNECIMENTO. DÉBITO ANTIGO. O fornecimento de serviços essenciais (água e energia elétrica) não pode ser interrompido por conta de débitos pretéritos; a concessionária dispõe de meios legítimos para a cobrança de seus créditos. Agravo regimental não provido.” (AgRg nos EDcl no AREsp 107900 / RS AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2011/0254144-0 - Relator Ministro ARI PARGENDLER - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 07/03/2013 - DJe 18/03/2013) “AGRAVO INTERNO. RESTABELECIMENTO DE TUTELA ANTECIPADA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO DE TELEFONIA. SERVIÇOS ESSENCIAIS. SUSPENSÃO. LESÃO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. – A jurisprudência desta Casa assegura o fornecimento do serviço público às unidades prestadoras de serviços essenciais. – Débitos questionados restritos a quatro meses. Além disso, há pendente demanda judicial a respeito de pretendida compensação. Lesão à ordem pública inexistente.” Agravo não provido. (AgRg nos EDcl na SLS 606 / CE - AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA 2007/0106101-7 - Relator Ministro BARROS MONTEIRO - Órgão Julgador: CE - CORTE ESPECIAL - Data do Julgamento 07/11/2007 - Data da Publicação/Fonte DJ 10/12/2007 p. 253) [2]Consta ainda no relatório da decisão trazida na nota acima, outras decisões em igual sentido do STJ, verbis: “Observe-se, de início, que o Juízo de 1º grau, assentando a essencialidade da prestação dos serviços públicos de telefonia fixa, concedeu a antecipação da tutela determinando à 'Telemar' a manutenção da execução do referido serviço em favor da municipalidade, 'sem cortes e com o restabelecimento das linhas já cortadas' (fl. 121). Tal entendimento coaduna-se com a jurisprudência desta Corte, que – não obstante oriente-se no sentido de que seja garantido o equilíbrio econômico-financeiro da relação jurídica entre o ente federado e a concessionária de serviço público – assegura o fornecimento do serviço às unidades prestadoras de serviços essenciais. Conforme bem asseverou, em caso semelhante, o em. Min. Castro Meira no julgamento do REsp n. 791.713/RN, de sua relatoria, 'a interrupção de fornecimento de energia elétrica de Município inadimplente somente é considerada ilegítima quando atinge as unidades públicas provedoras das necessidades inadiáveis da comunidade, entendidas essas – por analogia à Lei de Greve – como 'aquelas que, não atendidas, coloquem em perigo iminente a sobrevivência, a saúde ou a segurança da população”. No mesmo sentido, confira-se o REsp n. 721.119/RS, rel. Min. Luiz Fux, entre outros. [3] “MEDIDA CAUTELAR. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. SUSPENSÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA. IMPROCEDÊNCIA DA MEDIDA CAUTELAR. (...) 3. Conquanto a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do REsp 363.943/MG, tenha firmado orientação no sentido da possibilidade de se interromper o fornecimento de energia elétrica nos casos em que o consumidor, após aviso prévio, mantém-se inadimplente (art. 6º, § 3º, II, da Lei 8.987/95), é impossível reconhecer, na hipótese dos autos, o risco de dano irreparável, a justificar o corte imediato no fornecimento de energia elétrica, pois não ficou demonstrado que a continuidade do serviço em relação ao Município requerido, dentro de uma infinidade de outros usuários que pagam as suas contas em dia, implicará redução na capacidade da prestação e aprimoramento do serviço de utilidade pública em questão. (...)” (MC 10897 / RJ MEDIDA CAUTELAR 2005/0203417-0 - Relatora Ministra DENISE ARRUDA - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 27/10/2009 - DJe 20/11/2009) “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TELEFONIA. TARIFA DE LIGAÇÃO INTERURBANA INCIDENTE SOBRE LIGAÇÕES INTRAMUNICIPAIS E INTERMUNICIPAIS. LEI N. 9.472/97. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL RECONHECIDA. OFENSA DOS ARTS. 458, II e 535, DO CPC. NÃO CARACTERIZADA. 1. Os atos das Agências Reguladoras, enquanto não declarados inconstitucionais, ostentam presunção de legitimidade e obrigam as empresas que atuam no setor regulado. 2. As ações judiciais versando sobre a delimitação da cognominada "área local" para fins de cobrança de tarifa dos serviços de telefonia comutada, como soem ser aquelas atinentes às ligações de telefonia fixa entre localidades do mesmo município, revela notório interesse da ANATEL em prol dos consumidores, impondo, a fortiori, a sua atuação como litisconsorte passiva necessária, posto tratar-se serviço de utilidade pública mediante pagamento de tarifa, cuja fixação e modificação se subsume à autorização do poder concedente. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 977.690/PR, DJ 17.12.2007 e REsp 572906/RS, DJ 28.06.2004. (...).” (REsp 757971 / RS - RECURSO ESPECIAL 2005/0095763-2 - Relator Ministro LUIZ FUX - Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA - Data do Julgamento 25/11/2008 - Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008) PROCESSO CIVIL - MEDIDA CAUTELAR - EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. 1. Presentes estão os pressupostos necessários à concessão da medida liminar, acautelando-se a empresa de pagar elevados valores pela cobrança de um preço público que, em princípio, padece de vício na forma e no conteúdo. 2. Ilegalidade na instituição de cobrança pelo uso de terrenos que margeiam as estradas, com a passagem de cabos de telecomunicações, mediante portaria; ilegalidade na substância do ato, visto que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar indevida a cobrança pelo uso de área pública, para serviço de utilidade pública. (...) (Processo AgRg na MC 9565 / SP - AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR 2005/0017680-4 - Relator Ministro CASTRO MEIRA - Relatora p/ Acórdão Ministra ELIANA CALMON - SEGUNDA TURMA - Data do Julgamento 08/03/2005 - Data da Publicação/Fonte DJ 13/06/2005 p. 214) [4] Determina o inciso IV, do artigo 175, da CF/88: “Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...) IV - a obrigação de manter serviço adequado.” [5] Cf. Benedicto de Tolosa Filho, em seu livro “Lei das Concessões e Permissões de Serviços Públicos”, 1ª ed., 1995, Ed. Aide, RJ, pág. 36. [6] Cf. Luiz Alberto Blanchet, in Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 44 [7] Luiz Alberto Blanchet, in Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 46, tem por tarifa módica aquela que os usuários pagam a título de contraprestação do serviço efetivamente prestado, considerando os custos da adequação do serviço e a justa remuneração do capital que o concessionário precisa comprometer na sua execução. [8] Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 04/06/98: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" [9] José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, pág. 242, ensina que “Deve o Estado prestar seus serviços com a maior eficiência possível. Conexo com o princípio da continuidade, a eficiência reclama que o Poder Público se atualize com os novos processos tecnológicos, de modo que a execução seja seja mais proveitosa com menor dispêndio.” [10] Cf. Luiz Alberto Blanchet, in Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 42 [11] Cf. Celso Antônio Bandeira de Mello, in “Curso de Direito Administrativo”, 4ª ed., 1993, Malheiros Editores, SP, pág. 29 [12] José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 6ª ed., 2000, Ed. Lumen Juris, pág 240, confirma a interligação deste princípio com os demais, ao asseverar: “esse princípio indica que os serviços públicos não devem sofrer interrupção, ou seja, sua prestação deve ser contínua para evitar que a paralisação provoque, como às vezes ocorre, colapso nas múltiplas atividades particulares. A continuidade deve estimular o Estado ao aperfeiçoamento e à extensão do serviço, recorrendo, quando necessário, às modernas tecnologias, adequadas à adaptação da atividade às novas exigências sociais.” [13] A continuidade do serviço de energia elétrica não surgiu recentemente, tal determinação legal existe a muito constando inclusivo no Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, que ao regulamentar os serviços de energia elétrica estipulou; “Art. 131. Os concessionários de serviços de energia elétrica deverão dispor de quadro de pessoal técnico e administrativo legalmente habilitado e em quantidade suficiente para tender aos serviços de operação e conservação das instalações. Art. 132. A operação e conservação deverão ser aparelhadas e organizadas de modo a assegurar a continuidade e a eficiência dos fornecimentos, além da segurança das pessoas e a conservação dos bens e instalações nelas empregados.” [14] Regulamentado pela Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, através da RESOLUÇÃO Nº 24, de 27 de janeiro de 2000, a qual estabelece as disposições relativas à continuidade da distribuição de energia elétrica às unidades consumidoras, e RESOLUÇÃO Nº 456, de 29 de novembro de 2000, que estabelece as condições gerais de fornecimento de energia elétrica, arts. 90 e seguintes. [15] Prevista no inciso 1º, do artigo 29, da Lei nº 8.987/95. [16] ANATEL para o setor de telefonia e ANEEL para o setor de energia elétrica. [17] Preleciona o professor Hely Lopes Meirelles, em seu livro “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001, Malheiros Editores, pág. 358, no que tange aos efeitos da concessão de serviços públicos[17]. “ Pela concessão o poder concedente não transfere propriedade alguma ao concessionário, nem se despoja de qualquer direito ou prerrogativa pública. Delega apenas a execução do serviço, nos limites e condições legais ou contratuais, sempre sujeita a regulamentação e fiscalização do concedente.” [18] “Art. 25 - Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa possibilidade.” [19]Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 116, [20] Transcrição obtida da obra de Toshio Mukai, cognominada “Concessões e Permissões de Serviços Públicos”, Ed. Saraiva, SP, 1995, pág. 49. [21] Assevera Luiz Alberto Blanchet, in Concessão e Permissão de Serviços Públicos, Curitiba, Juruá Editora, 1995, pág. 120; “A legislação societária não exige a publicação das demonstrações financeiras de qualquer espécie de sociedade, mas a partir do momento em que determinada pessoa jurídica passa a ser concessionária de serviço público, passa a ser também obrigada a publicar suas demonstrações financeiras periódicas, ainda que a legislação específica não lhe imponha. Esta publicação específica do princípio da publicidade, aqui corporificado em comando de norma jurídica específica, e não mais como comando genérico ínsito no princípio jurídico, justifica-se em função da cooperação que o usuário do serviço está obrigado a prestar junto ao poder concedente na fiscalização do serviço (art. 3º) e do seu direito de receber informações para a defesa de seus interesses individuais e coletivos (art. 7º, II). Esta norma guarda, ademais, coerência, com o art. 22 assegurada a qualquer pessoa o direito de obter certidões sobre os atos, contratos e decisões ou pareceres referentes à concessão ou à licitação de que resultou.” [22] Cf. Toshio Mukai, in “Concessões e Permissões de Serviços Públicos”, Ed. Saraiva, SP, 1995, pág. 49. [23] Ex ví, “Apelacao. Mandado de Seguranca. Taxa de licenca para ocupacao de areas em vias e logradouros publicos. Municipio de Itaguai'. Codigo Tributario Municipal. Afronta `a legislacao que regula a materia da exploracao e fornecimento de energia eletrica pelas concessionarias desse servico. C.F./88, artigos 21, XII, letra "b", 22, IV. Decreto n. 84398 - art. 2. Codigo Tributario Municipal - art. 232. Ilegalidade da cobranca reconhecida. A ocupacao de solo em vias e logradouros publicos para posteacao de rede de distribuicao de energia pelas concessionarias de tais servicos independe de tributacao pelo municipio, afigurandose ilegal a mesma quando criada pelo ente municipal. Fundamenta-se essa ilegalidade na circunstancia de ser a materia da competencia privativa da Uniao, submetido o assunto `a legislacao especial que inibe o poder de tributacao do municipio, vedando-lhe obter remuneracao com a utilizacao pela concessionaria, de bens de dominio publico. (MGS)” (Partes: LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S/A e SECRET.DE DESENV.ECON.DO MUN.DE ITAGUAI' - APELACAO CIVEL nº 1999.001.13663 - DECIMA TERCEIRA CAMARA CIVEL - Votação : Unanime - DES. AZEVEDO PINTO - Julgado em 23/03/2000), “MANDADO DE SEGURANCA CONTRA ATO DE SECRETARIO MUNICIPAL - CONCESSIONARIA DE SERVICO PUBLICO DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELETRICA - LOGRADOURO PUBLICO - TAXA DE OCUPACAO - ILEGALIDADE DA COBRANCA - ART. 22, INC. IV E ART. 21, INC. XII, AL. B, CONSTITUICAO FEDERAL DE 1988 - Mandado de Seguranca. LIGHT. Licenca para ocupacao de solo nas vias publicas municipais, face a necessidade de fixacao de postes de energia eletrica. Ilegalidade da cobranca de taxa municipal pela utilizacao da via publica. Exegese dos arts. 22, IV e 21, XII, letra "b" da C.F. Negado provimento. (IRP)” (Partes: MARIA INES PANDELO' CERQUEIRA E LIGHT SERVICOS DE ELETRICIDADE S/A - APELACAO CIVEL nº 1999.001.14450 - NONA CAMARA CIVEL - Votação : Unanime - DES. REINALDO P. ALBERTO FILHO - Julgado em 03/11/1999) No mesmo sentido acórdãos nº 2000.001.06370, 1999.001.00206 e 1998.001.15576, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro – TJRJ. [24] Cf. Toshio Mukai, in “Concessões e Permissões de Serviços Públicos”, Ed. Saraiva, SP, 1995, pág. 47. [25]Cita como exemplos de penalidade administrativa a declaração de inidoneidade do concessionário para contratar e participar de licitações e a suspensão da execução do contrato (e do direito de participar de licitações), as quais podem resultar de fatos externos ao contrato, tais como a condenação definitiva resultante da prática de fraude fiscal, por meios dolosos, a prática de ato ilícito destinado a frustar os objetivos da licitação, ou de outros ilícitos que demonstrem a inidoneidade do concessionário. Em um como em outro caso – penalidade contratual ou administrativa -, a aplicação da penalidade deve ser precedida da oportunidade de defesa por parte do concessionário. [26] Isto não quer dizer que o poder concedente não poderá perdoar o fato ensejador da penalidade absolvendo o concessionário quando ocorrerem razões suficientes para não aplicação da penalidade, ou seja, quando a atitude reprovável do concessionário não for dolosa e não resultar em prejuízo ao bem jurídico protegido pela norma a que corresponde a penalidade, e especialmente quando a aplicação da penalidade acabar sendo inconveniente e prejudicial ao próprio poder concedente. [27] “Art. 32 - O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes. Parágrafo único - A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida. Art. 33 - Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa. § 1º - Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização. § 2º - O procedimento administrativo a que se refere o "caput" deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção. Art. 34 - Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.” [28] Estipula ainda, prazo de 30 (trinta) dias para apuração pelo concedente das causas determinantes das falhas no cumprimento da concessão em procedimento administrativo, assegurada a ampla defesa e contraditório ao concessionário, e prazo máximo de 180 (cento e oitenta) dias para a apuração dos fatos decorrentes da intervenção (conclusão), sob pena de ser esta considerada nula e reassumir o concessionário a administração dos serviços. [29] A este respeito ensina o mestre Hely Lopes Meirelles, in “Direito Administrativo Brasileiro”, 26ª ed., 2001,Malheiros Editores, pág. 367, ao expor: “Intervenção – No poder de fiscalização está implícito o de intervenção para regularizar o serviço, quando estiver sendo prestado deficientemente aos usuários ou ocorrer a sua indevida paralisação. O ato interventivo, expedido previamente pelo concedente, deverá indicar os motivos da medida e o prazo de sua duração, e no início e no fim da intervenção lavrar-se-á o termo respectivo com todas as indicações necessárias à sua regularidade. A intervenção há de ser provisória, pois, se definitiva importaria em encampação do serviço ou rescisão do contrato (arts. 29, III, e 32 a 34).” [30] Consigne-se a existência de jurisprudência admitindo intervenção preventiva, diante de situação de perigo iminente para o serviço de transporte coletivo, do Tribunal de Justiça de São Paulo – TJSP, no Mandado de Segurança 45.953-1-SP, em que foi Relator o Desembargador Freitas Camargo. [31] No mesmo diapasão ensina o Professor José dos Santos Carvalho Filho, in “Manual de Direito Administrativo”, 6ª ed., 2000, ed. Lumen Juris, pág. 298: “ Assim como o concedente pode dar ensejo à rescisão do contrato, o concessionário também pode descumprir cláusulas contratuais ou normas legais e regulamentares. Pode dizer-se, por conseguinte, que tanto o concedente quanto o concessionário podem ter culpa no desfecho do ajuste. Na verdade, o inadimplemento ulterior a celebração provoca a rescisão do contrato. Quando, porém, a rescisão ocorre por inadimplemento do concessionário, a lei a denomina de caducidade. (...) Várias são as formas de inadimplemento do concessionário, geradoras da caducidade: 1ª) inadequação na prestação do serviço, seja por ineficiência seja por falta de condições técnicas, econômicas ou operacionais; 2ª)paralisação do serviço sem justa causa; 3ª) descumprimento de normas legais e regulamentares, e de cláusulas contratuais; 4ª) o desatendimento de recomendação do concedente para a regularização do serviço; 5ª) o não cumprimento de penalidades nos prazos fixados; 6ª) sonegação de tributos e contribuições sociais, assim fixadas em sentença judicial transitada em julgado.” [32] As exigências estatuídas pelas leis fiscais de todas esferas, pela Lei das Sociedades Anônimas, pelas Normas editadas pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM e pela Sarbanes Oxley, vez que normalmente as concessionárias de serviços públicos são sociedades anônimas de capital aberto, possuindo algumas até American Depositary Receipts (ADRs), certificados de ações, emitidos por bancos americanos, com lastro em papéis de empresas brasileiras, negociadas na Bolsa de Nova York. [33] Fundamentação legal, vide item 22 supra. [34] Fixa o referido artigo e subseqüente: “Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes grupos: I – ativo circulante; e II – ativo não circulante, composto por ativo realizável a longo prazo, investimentos, imobilizado e intangível. § 2º No passivo, as contas serão classificadas nos seguintes grupos: I – passivo circulante; II – passivo não circulante; e III – patrimônio líquido, dividido em capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros, ações em tesouraria e prejuízos acumulados. § 3º Os saldos devedores e credores que a companhia não tiver direito de compensar serão classificados separadamente. Ativo Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I - no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos realizáveis no curso do exercício social subseqüente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte; II - no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores, acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da companhia; III - em investimentos: as participações permanentes em outras sociedades e os direitos de qualquer natureza, não classificáveis no ativo circulante, e que não se destinem à manutenção da atividade da companhia ou da empresa; IV – no ativo imobilizado: os direitos que tenham por objeto bens corpóreos destinados à manutenção das atividades da companhia ou da empresa ou exercidos com essa finalidade, inclusive os decorrentes de operações que transfiram à companhia os benefícios, riscos e controle desses bens; (Redação dada pela Lei nº 11.638,de 2007) VI – no intangível: os direitos que tenham por objeto bens incorpóreos destinados à manutenção da companhia ou exercidos com essa finalidade, inclusive o fundo de comércio adquirido. Parágrafo único. Na companhia em que o ciclo operacional da empresa tiver duração maior que o exercício social, a classificação no circulante ou longo prazo terá por base o prazo desse ciclo.” (Grifou-se.) [35] Lei das Sociedades Anônimas [36] Eduardo Jacinto, in Análise Pratica de Balanço, BASE – Biblioteca de Assessoria Empresarial Ed. Brasiliense, São Paulo, pág. 252 [37] Fala–se em forma simplória, porque existem outras sistemáticas mais precisas, porém de extrema complexidade. Contudo atualmente um indicador financeiro bastante utilizado pelas empresas de capital aberto e pelos analistas de mercado é o chamado EBITDA, também conhecido como LAJIDA, cujo conceito ainda não é claro para muitas pessoas. As siglas correspondem respectivamente a “Earning Before Interests, Taxes, Depreciation and Amortization” e Lucro Antes dos Juros, Impostos, Depreciação e Amortização. O EBITDA representa a geração operacional de caixa da companhia, ou seja, o quanto a empresa gera de recursos apenas através de suas atividades operacionais, sem levar em consideração os efeitos financeiros e de impostos. Por isso, alguns profissionais chamam o EBITDA de fluxo de caixa operacional. [38] Eduardo Jacinto, in Análise Pratica de Balanço, BASE – Biblioteca de Assessoria Empresarial Ed. Brasiliense, São Paulo, pág. 359 e seguintes. [39] Eduardo Reis, in Iniciação à Contabilidade, 4ª ed., 1989, Ed. Saraiva, SP, pág. 56 [40] Eduardo Reis, in Iniciação à Contabilidade, 4ª ed., 1989, Ed. Saraiva, SP, pág. 58 [41] Considera-se o Balanço Patrimonial devidamente auditado e publicado quando respeitado o inserto no art. 176 da Lei das Sociedades Anônimas. [42] Conceito fixado pelo art. 175 da Lei das Sociedades Anônimas, que dita: “O exercício social terá duração de 1 (um) ano e a data do término será fixada no estatuto.” [43] Extrai-se do site da Bovespa, http://www.bmfbovespa.com.br, a composição do Índice Ibovespa, no seguinte diapasão: “No Mercado Bovespa, os investidores podem negociar ações de aproximadamente 500 empresas diferentes. Para se obter um indicador que represente de forma fiel e eficiente o comportamento do Mercado Bovespa, foi criado o Ibovespa. Trata-se da formação de uma suposta carteira de investimentos que, atualmente, é composta de 64 ações que retratam a movimentação dos principais papéis negociados na Bovespa. Este índice não só representa o comportamento médio dos preços do mercado, como também reflete o perfil das negociações do mercado à vista que ocorrem durante os pregões. Estas ações, em conjunto, representam 80% do volume transacionado nos doze meses anteriores à formação da carteira. Como critério adicional, exige-se que a ação apresente, no mínimo, 80% de presença nos pregões do período. Portanto, o critério de corte é a liquidez do papel. Para que sua representatividade se mantenha ao longo do tempo, a composição da carteira teórica é reavaliada a cada quatro meses. Essa reavaliação é feita com base nos últimos 12 meses onde são verificadas alterações na participação de cada ação. O índice é calculado em tempo real, considerando instantaneamente os preços de todos os negócios efetuados no mercado à vista (lote padrão) com ações componentes de sua carteira.” (Grifou-se.) [44] No mesmo sentido tem-se dentre outras as seguintes decisões do STJ: AGRG NO RESP 1039722-RS, AGRG NO RESP 1023786-RS, RESP 969099-RS, AGRG NO AGRG NO RESP 969102-RS, AGRG NO AG 866373-SP. [45] Lei de Execução Fiscal – Comentários e Jurisprudência, Humberto Theodoro Junior, 11ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009, págs. 102 e 131 e 132. [46] No mesmo sentido encontram-se os seguintes acórdãos: AGRG NO AG 200260-SP, RESP 379502-RS, RESP 590404-SP dentre outros. [47] Lei de Execução Fiscal – Comentários e Jurisprudência, Humberto Theodoro Junior, 11ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009, pág. 129. [48] Com idêntico teor encontram-se o seguintes acórdãos do STJ: RESP 834885-RS, RESP 964860-RS, ERESP 836143-RS e AgRg no REsp 1039722 / RS dentre outros. [49] Dentre outras, no mesmo sentido encontram-se as seguintes decisões do STF: AGRG NO AG 705716-SP, AGRG NO AG 737980-RS. [50] Ex vi, Lei de Execução Fiscal – Comentários e Jurisprudência, Humberto Theodoro Junior, 11ª Ed., São Paulo, Saraiva, 2009, pág. 103. [51] Determina a Lei 6.404/76: “Art. 57. A debênture poderá ser conversível em ações nas condições constantes da escritura de emissão, que especificará: I - as bases da conversão, seja em número de ações em que poderá ser convertida cada debênture, seja como relação entre o valor nominal da debênture e o preço de emissão das ações; II - a espécie e a classe das ações em que poderá ser convertida; III - o prazo ou época para o exercício do direito à conversão; IV - as demais condições a que a conversão acaso fique sujeita. § 1º Os acionistas terão direito de preferência para subscrever a emissão de debêntures com cláusula de conversibilidade em ações, observado o disposto nos artigos 171 e 172. § 2º Enquanto puder ser exercido o direito à conversão, dependerá de prévia aprovação dos debenturistas, em assembléia especial, ou de seu agente fiduciário, a alteração do estatuto para: a) mudar o objeto da companhia; b) criar ações preferenciais ou modificar as vantagens das existentes, em prejuízo das ações em que são conversíveis as debêntures.” [52] In, Curso e Direito Comercial, Rio de Janeiro, Forense, 1987. [53], Waldirio Bulgarelli, in Direito Comercial, 12 ed., São Paulo, Atlas, 1997. [54] Modesto Carvalhosa, “Comentário à Lei de Sociedades Anônimas”, vol.1, Ed. De 1997, São Paulo, Saraiva, 1997, págs. 171 e 172. [55] Rubens Requião, in “Curso de Direito Comercial”, 20ª. ed, São Paulo. Saraiva, 1991. [56] Rubens Requião, in “Curso de Direito Comercial”. 25.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. V.2. [57]Philomeno J. da Costa, "Anotações às Companhias”, vol. I, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 1980, p. 202. [58] Revista de Direito Mercantil, Nova Série, Ano XIX, n. 37, janeiro-março de 1980, p. 94 e ss. [59] “Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá: I - efetuar depósito em dinheiro, à ordem do Juízo em estabelecimento oficial de crédito, que assegure atualização monetária; II - oferecer fiança bancária; III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou IV - indicar à penhora bens oferecidos por terceiros e aceitos pela Fazenda Pública. (...) ” [60] Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980. [61] “Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem: I - dinheiro; II - título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa; III - pedras e metais preciosos; IV - imóveis; V - navios e aeronaves; VI - veículos; VII - móveis ou semoventes; e VIII - direitos e ações. (...).” (Grifou-se.) [62] Seguindo o racional exposto neste trabalho alguns juízes tem aceito ações de concessionárias de serviços públicos como garantia de execuções fiscais, desde que apresentadas em quantidade suficiente a garantir 130% (cento e trinta por cento) do valor executado. Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: VIVACQUA, Ricardo Pontes. Execução fiscal - evolução processual - forma de garantia - ações negociadas em bolsa de valores - concessionárias de serviços públicos. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 15 fev. 2014. Disponivel em: . Acesso em: 29 jan. 2019.